dimecres, d’agost 10, 2005
El fiasco de la participación ciudadana en la planificación urbanística
Cuando el plan es rechazado por el 25% de los ciudadanos del sector afectado por el plan o su modificación, además de exigirse la mayoría cualificada para su aprobación por el pleno, habrá de acreditarse que la voluntad manifestada por los ciudadanos, es incompatible con el interés general perseguido por el plan.
17/11/2000
Teresa Saintgermain
Especialista en Urbanismo y Medio Ambiente
La frecuencia con la que se viene produciendo la inadmisión de la casación de los recursos planteados por los colectivos ciudadanos, contra la aprobación de los planes que les afectan o sus modificaciones, se ha convertido en práctica habitual de nuestro TS. No habría de extrañarnos este fenómeno más que otros de parecido significado, si no fuera porque esa inadmisibilidad suele declararse por razones tan fútiles como no quedar suficientemente acreditada la vulneración de normas de ámbito estatal, cuando, sólo el hecho de que esas demandas hayan sido interpuestas por los propios órganos de representación vecinal y/o de los colectivos ciudadanos o de propietarios del área afectada por la modificación recurrida, acredita que, cuando menos, la norma que ha podido vulnerarse no es sólo norma estatal del art. 4º TRLS de la participación ciudadana en la elaboración de los planes sino, además y por encima de ella, un valor superior de la Justicia y mandato constitucional hoy consagrado por el art. 1 CE en relación con el 105.
Ya sea la asociación de vecinos o la agrupación de propietarios del sector o polígono sobre el que recae el plan impugnado o su modificación, la propia identidad y personalidad jurídica del recurrente, que necesariamente ha quedado acreditada previamente en la instancia, anuncia ya que el planificador no sólo no ha contado con la participación ciudadana al elaborar el plan o su modificación, sino que la ha llevado adelante en contra de esa voluntad colectiva, porque no puede entenderse que haya habido "participación" cuando el plan ha ignorado la voluntad manifestada por estos colectivos en el tramite de audiencia o información y no puede tampoco admitirse que haya habido audiencia si se ha hecho caso omiso de las propuestas y alegaciones manifestados por dichos colectivos ciudadanos, aunque se haya dado cumplimiento a los de información y publicidad. La audiencia requiere atención a las propuestas y alegaciones formuladas y la participación en el plan, que éste recoja todas las que sean factibles y redunden en el interés general o cuando menos, que no lo lesionen. Si tales alegaciones no son recogidas, se habrá vulnerado el mandato legal de la participación ciudadana en los planes que les afectan directamente y en sus modificaciones y en consecuencia, si el tribunal de instancia no ha dado tutela a este mandato legal, la inadmisión de la casación será infundada desde el punto de vista legal y constitucional.
Hace aún más grave esta situación antijurídica el hecho de que esas peticiones ciudadanas, con independencia de quien las plantea, hayan sido previamente rechazadas por los tribunales de instancia con argumentos que jamás han contado con el aval de norma alguna, y que han nacido de la improvisación de algunos magistrados y "expertos" hasta llegar a "instalarse" como doctrina en el TS. De estas "creaciones libres" ya se han hecho suficientes comentarios que pueden consultarse en la base de datos de este espacio de urbanismo de INJEF.com.
Una de las consecuencias de esta situación, en la que la improvisación acomodaticia ha ido sustituyendo al derecho y a la norma es que, dejando aparte las rarísimas modificaciones dirigidas a reducir la edificabilidad del suelo, llega a ser prácticamente imposible que prospere en nuestros Tribunales de lo Contencioso-Administrativo la impugnación de los planes o de sus modificaciones, porque, si la impugnación versa sobre el propio contenido y diseño del plan, es rechazada por considerarse ésta una cuestión discrecional de la administración y si lo que se invoca es la afección de derechos, también es rechazada con el argumento de que tal pretensión solo plantearse en el tramite de ejecución de dicho plan y no en el de su aprobación. Para cerrar este circulo infernal, si el reclamante o reclamantes solicita que se atiendan a las mismas estipulaciones seguidas en la formulación del plan parcial afectado, se rechaza su pretensión con el argumento de que ese plan perdió su vigencia y sustantividad al quedar asimilado por el Plan General posterior. Existen demasiadas muestras de esta aberrante situación judicial que evidencia las graves carencias de formación jurídica en muchos magistrados de lo contencioso, deficiencias que, en definitiva, redundan sobre el ciudadano en una falta de tutela judicial efectiva.
Veamos ahora, frente a estas tesis de "libre creación", lo que realmente quedó establecido en la LS, y en concreto, frente a las que sostienen que una revisión no ha de someterse a las mismas o mayores garantías que las exigidas para las modificaciones.
El error de partida de estas tesis está en entender que entre una revisión y una modificación o varias sucesivas se da una diferencia conceptual y sustantiva, y no simplemente cuantitativa tal como la reconoce la LS y por ello regula las modificaciones y revisiones con los mismos 7 preceptos en el mismo Título: "Sección Quinta: Vigencia y Revisión de los Planes". En el primero, de dichos artículos, el 45, establece la vigencia indefinida de los planes; el segundo, art. 46, relativo al Plan Nacional, el tercero, art. 47, relativo a los planes generales; el cuarto, art. 48, establece que: "si como consecuencia de la revisión se modificase el suelo clasificado como urbanizable programado la revisión:"se sujetará a las disposiciones enunciadas para la formación de los Planes, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente." Y en éste, el quinto, art. 49: "1.Las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación. 2.Sin embargo, cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población y el voto favorable de dos tercios de los miembros de la Corporación y de la Comisión que hubieren de acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva. 3.El mismo quórum se precisará cuando la modificación suscitare oposición del veinticinco por ciento de los propietarios del sector afectado o de los de las fincas emplazadas frente al mismo." ; El sexto, que es el art.50, establece: "Si la modificación de los Planes, Normas Complementarias y Subsidiarias y Programas de Actuación tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, deberá ser aprobada...... previos los informes favorables del Consejo de Estado...y con el quórum del artículo 303 de la Ley de Régimen Local" ; Y llegamos finalmente al séptimo y último artículo de esta "Sección Quinta Vigencia y Revisión de los Planes" que es el art.51, relativo a las potestades del gobierno para establecer la suspensión de la vigencia de los planes "en la forma, plazos y efectos señalados en el artículo 27" , en el cual se especifican a su vez, los plazos máximos de suspensión de licencias. Este es el contenido completo de la sección que regula la vigencia y revisión de los planes. Esta claro que para la Ley todas son modificaciones y no hay entre las revisiones y el resto de las modificaciones otra diferencia que el alcance cuantitativo que justifica en las revisiones la imposición de mayores plazos y garantías de participación e información, pero sin eximirlas de ninguno de los restantes preceptos de la sección en la que se regulan, aplicables a todas las modificaciones.
¿De donde han sacado entonces los expertos juristas y magistrados que las revisiones no han de someterse a estos 7 preceptos cuando les vienen impuestos por la LS de forma tan clara e ineludible? ¿Dónde están los preceptos que dicen que las revisiones no son modificaciones o los que eximen a las revisiones, como si no fueran ellas mismas modificaciones, del sometimiento al art. 50 cuando afectan a zonas verdes, o de la obligación de completarse cuando afectan a planes parciales que desarrollaron previamente los suelos urbanizables programados, sometiéndose a las mismas disposiciones enunciadas para estos, o de la obligación de aumentar las zonas verdes cuando aumentan la edificabilidad de estos sectores de suelo urbanizable programado, o de cualquier otro de los mandatos contenidos en estos 7 preceptos que regulan la "Vigencia y Revisión de los planes" en la LS?. Es inútil buscarlos porque nunca han existido, solo están en la imaginación de algunos expertos juristas que optaron por la improvisación cuando debieron acudir al enunciado y al espíritu de la norma. No se trata por lo tanto de doctrinas emanadas de la norma ni del derecho y aún menos de la Constitución, con la que colisionan abiertamente, sino de la excesiva frivolidad o sentido personalista de la justicia, practicada todavía por algunos jueces, más propio de épocas salomónicas que de un estado de derecho constitucionalizado.
La regulación de la participación ciudadana en la LS-76 quedó enunciada en la siguiente forma:
el art.4º.2 "En la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, los Órganos competentes deberán asegurar la mayor participación de los interesados y en particular los derechos de iniciativa e información por parte de...., Asociaciones y particulares."
art.161.2) y 3)RP: "2.…se requerirá...el voto favorable de dos tercios de los miembros de la Corporación y de la Comisión que hubieren de acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva....(3) cuando la modificación suscitare oposición del 25 por 100 de los propietarios del sector afectado"
No hay en estos enunciados ninguna conjunción disyuntiva que permita eludir o ignorar los aspectos sobre los que ha de proyectarse e intervenir la participación ciudadana en el planeamiento. Hoy además, nuestra Constitución no permite hacer una interpretación laxa de este mandato legal. Cuando las administraciones locales incumplen ese requisito fundamental del planeamiento, actúan como enemigos del ciudadano cuando están al servicio de sus intereses y los jueces que avalan esas conductas, tratando la participación ciudadana como una cuestión fútil que decae frente a cuestiones exclusivamente formalistas, están negando la tutela de ese derecho de los ciudadanos. Es posible que el letrado que formula la pretensión no haya citado expresa o adecuadamente la violación de la norma legal o constitucional que protege y hace prevalecer la participación y el respeto a la voluntad ciudadana cuando es compatible con el interés general, pero, cuando son los propios órganos de representación ciudadana del sector afectado por la modificación los que recurren contra el plan o su modificación, la propia personalidad jurídica del recurrente acredita que dicha participación no se ha respetado y por ello, en estos casos, ha de garantizarse la tutela de ese derecho vulnerado, porque, además de la cobertura de norma estatal, tiene su fundamento en un valor superior consagrado en el art. 1 CE en relación con el 105.
¿Podrá considerarse aceptable el rechazo o la ignorancia de la participación ciudadana, cuando el plan es aprobado por la mayoría cualificada establecida en el art.161 RP? . Podría admitirse así, si este fuera el único requisito a cumplir, pero ha de atenderse además a lo estipulado en el art. 4º TRLS, por lo que, habrá de concurrir además una causa de interés incontrovertible que justifique el acuerdo aprobado por esa mayoría cualificada y que además no exista otra alternativa para resolverla en una línea más acorde con las aspiraciones ciudadanas planteadas, porque la simple supremacía del pleno sobre la de los ciudadanos no es compatible con el mandato legal y constitucional que exige atender a esta última, en la medida más amplia posible. En definitiva, cuando el plan es rechazado por el 25% de los ciudadanos del sector afectado por el plan o su modificación, además de exigirse la mayoría cualificada para su aprobación por el pleno, habrá de acreditarse que la voluntad manifestada por los ciudadanos, es incompatible con el interés general perseguido por el plan.
Por lo demás, en un estado de derecho el rigor formalista debe quedar siempre atemperado por el principio "pro actione", porque los principios no operan con mayor o menor intensidad en función de la instancia judicial a la que se acude, sino que están siempre presentes, y en particular, cuando puede apreciarse que la participación ciudadana no ha sido atendida, sería inconstitucional buscar excusa en el rigor formalista de la casación para declarar la inadmisión de los recursos, y en tales casos, el ajusticiable se verá obligado a trasladar al TC su demanda, convirtiendo a este Tribunal en la segunda instancia o instancia superior que le ha sido negada, y no porque el TC asuma competencias que no le corresponden, como se afirma con frecuencia desde fuentes judiciales del TS sino porque el TS ha dejado desatendida la observancia constitucional por motivos formalistas, porque, lamentablemente para algunos magistrados la Constitución sigue siendo todavía algo más próximo a una declaración política o programática que a la "norma normarum" que es.
17/11/2000
Teresa Saintgermain
Especialista en Urbanismo y Medio Ambiente
La frecuencia con la que se viene produciendo la inadmisión de la casación de los recursos planteados por los colectivos ciudadanos, contra la aprobación de los planes que les afectan o sus modificaciones, se ha convertido en práctica habitual de nuestro TS. No habría de extrañarnos este fenómeno más que otros de parecido significado, si no fuera porque esa inadmisibilidad suele declararse por razones tan fútiles como no quedar suficientemente acreditada la vulneración de normas de ámbito estatal, cuando, sólo el hecho de que esas demandas hayan sido interpuestas por los propios órganos de representación vecinal y/o de los colectivos ciudadanos o de propietarios del área afectada por la modificación recurrida, acredita que, cuando menos, la norma que ha podido vulnerarse no es sólo norma estatal del art. 4º TRLS de la participación ciudadana en la elaboración de los planes sino, además y por encima de ella, un valor superior de la Justicia y mandato constitucional hoy consagrado por el art. 1 CE en relación con el 105.
Ya sea la asociación de vecinos o la agrupación de propietarios del sector o polígono sobre el que recae el plan impugnado o su modificación, la propia identidad y personalidad jurídica del recurrente, que necesariamente ha quedado acreditada previamente en la instancia, anuncia ya que el planificador no sólo no ha contado con la participación ciudadana al elaborar el plan o su modificación, sino que la ha llevado adelante en contra de esa voluntad colectiva, porque no puede entenderse que haya habido "participación" cuando el plan ha ignorado la voluntad manifestada por estos colectivos en el tramite de audiencia o información y no puede tampoco admitirse que haya habido audiencia si se ha hecho caso omiso de las propuestas y alegaciones manifestados por dichos colectivos ciudadanos, aunque se haya dado cumplimiento a los de información y publicidad. La audiencia requiere atención a las propuestas y alegaciones formuladas y la participación en el plan, que éste recoja todas las que sean factibles y redunden en el interés general o cuando menos, que no lo lesionen. Si tales alegaciones no son recogidas, se habrá vulnerado el mandato legal de la participación ciudadana en los planes que les afectan directamente y en sus modificaciones y en consecuencia, si el tribunal de instancia no ha dado tutela a este mandato legal, la inadmisión de la casación será infundada desde el punto de vista legal y constitucional.
Hace aún más grave esta situación antijurídica el hecho de que esas peticiones ciudadanas, con independencia de quien las plantea, hayan sido previamente rechazadas por los tribunales de instancia con argumentos que jamás han contado con el aval de norma alguna, y que han nacido de la improvisación de algunos magistrados y "expertos" hasta llegar a "instalarse" como doctrina en el TS. De estas "creaciones libres" ya se han hecho suficientes comentarios que pueden consultarse en la base de datos de este espacio de urbanismo de INJEF.com.
Una de las consecuencias de esta situación, en la que la improvisación acomodaticia ha ido sustituyendo al derecho y a la norma es que, dejando aparte las rarísimas modificaciones dirigidas a reducir la edificabilidad del suelo, llega a ser prácticamente imposible que prospere en nuestros Tribunales de lo Contencioso-Administrativo la impugnación de los planes o de sus modificaciones, porque, si la impugnación versa sobre el propio contenido y diseño del plan, es rechazada por considerarse ésta una cuestión discrecional de la administración y si lo que se invoca es la afección de derechos, también es rechazada con el argumento de que tal pretensión solo plantearse en el tramite de ejecución de dicho plan y no en el de su aprobación. Para cerrar este circulo infernal, si el reclamante o reclamantes solicita que se atiendan a las mismas estipulaciones seguidas en la formulación del plan parcial afectado, se rechaza su pretensión con el argumento de que ese plan perdió su vigencia y sustantividad al quedar asimilado por el Plan General posterior. Existen demasiadas muestras de esta aberrante situación judicial que evidencia las graves carencias de formación jurídica en muchos magistrados de lo contencioso, deficiencias que, en definitiva, redundan sobre el ciudadano en una falta de tutela judicial efectiva.
Veamos ahora, frente a estas tesis de "libre creación", lo que realmente quedó establecido en la LS, y en concreto, frente a las que sostienen que una revisión no ha de someterse a las mismas o mayores garantías que las exigidas para las modificaciones.
El error de partida de estas tesis está en entender que entre una revisión y una modificación o varias sucesivas se da una diferencia conceptual y sustantiva, y no simplemente cuantitativa tal como la reconoce la LS y por ello regula las modificaciones y revisiones con los mismos 7 preceptos en el mismo Título: "Sección Quinta: Vigencia y Revisión de los Planes". En el primero, de dichos artículos, el 45, establece la vigencia indefinida de los planes; el segundo, art. 46, relativo al Plan Nacional, el tercero, art. 47, relativo a los planes generales; el cuarto, art. 48, establece que: "si como consecuencia de la revisión se modificase el suelo clasificado como urbanizable programado la revisión:"se sujetará a las disposiciones enunciadas para la formación de los Planes, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente." Y en éste, el quinto, art. 49: "1.Las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación. 2.Sin embargo, cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población y el voto favorable de dos tercios de los miembros de la Corporación y de la Comisión que hubieren de acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva. 3.El mismo quórum se precisará cuando la modificación suscitare oposición del veinticinco por ciento de los propietarios del sector afectado o de los de las fincas emplazadas frente al mismo." ; El sexto, que es el art.50, establece: "Si la modificación de los Planes, Normas Complementarias y Subsidiarias y Programas de Actuación tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, deberá ser aprobada...... previos los informes favorables del Consejo de Estado...y con el quórum del artículo 303 de la Ley de Régimen Local" ; Y llegamos finalmente al séptimo y último artículo de esta "Sección Quinta Vigencia y Revisión de los Planes" que es el art.51, relativo a las potestades del gobierno para establecer la suspensión de la vigencia de los planes "en la forma, plazos y efectos señalados en el artículo 27" , en el cual se especifican a su vez, los plazos máximos de suspensión de licencias. Este es el contenido completo de la sección que regula la vigencia y revisión de los planes. Esta claro que para la Ley todas son modificaciones y no hay entre las revisiones y el resto de las modificaciones otra diferencia que el alcance cuantitativo que justifica en las revisiones la imposición de mayores plazos y garantías de participación e información, pero sin eximirlas de ninguno de los restantes preceptos de la sección en la que se regulan, aplicables a todas las modificaciones.
¿De donde han sacado entonces los expertos juristas y magistrados que las revisiones no han de someterse a estos 7 preceptos cuando les vienen impuestos por la LS de forma tan clara e ineludible? ¿Dónde están los preceptos que dicen que las revisiones no son modificaciones o los que eximen a las revisiones, como si no fueran ellas mismas modificaciones, del sometimiento al art. 50 cuando afectan a zonas verdes, o de la obligación de completarse cuando afectan a planes parciales que desarrollaron previamente los suelos urbanizables programados, sometiéndose a las mismas disposiciones enunciadas para estos, o de la obligación de aumentar las zonas verdes cuando aumentan la edificabilidad de estos sectores de suelo urbanizable programado, o de cualquier otro de los mandatos contenidos en estos 7 preceptos que regulan la "Vigencia y Revisión de los planes" en la LS?. Es inútil buscarlos porque nunca han existido, solo están en la imaginación de algunos expertos juristas que optaron por la improvisación cuando debieron acudir al enunciado y al espíritu de la norma. No se trata por lo tanto de doctrinas emanadas de la norma ni del derecho y aún menos de la Constitución, con la que colisionan abiertamente, sino de la excesiva frivolidad o sentido personalista de la justicia, practicada todavía por algunos jueces, más propio de épocas salomónicas que de un estado de derecho constitucionalizado.
La regulación de la participación ciudadana en la LS-76 quedó enunciada en la siguiente forma:
el art.4º.2 "En la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, los Órganos competentes deberán asegurar la mayor participación de los interesados y en particular los derechos de iniciativa e información por parte de...., Asociaciones y particulares."
art.161.2) y 3)RP: "2.…se requerirá...el voto favorable de dos tercios de los miembros de la Corporación y de la Comisión que hubieren de acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva....(3) cuando la modificación suscitare oposición del 25 por 100 de los propietarios del sector afectado"
No hay en estos enunciados ninguna conjunción disyuntiva que permita eludir o ignorar los aspectos sobre los que ha de proyectarse e intervenir la participación ciudadana en el planeamiento. Hoy además, nuestra Constitución no permite hacer una interpretación laxa de este mandato legal. Cuando las administraciones locales incumplen ese requisito fundamental del planeamiento, actúan como enemigos del ciudadano cuando están al servicio de sus intereses y los jueces que avalan esas conductas, tratando la participación ciudadana como una cuestión fútil que decae frente a cuestiones exclusivamente formalistas, están negando la tutela de ese derecho de los ciudadanos. Es posible que el letrado que formula la pretensión no haya citado expresa o adecuadamente la violación de la norma legal o constitucional que protege y hace prevalecer la participación y el respeto a la voluntad ciudadana cuando es compatible con el interés general, pero, cuando son los propios órganos de representación ciudadana del sector afectado por la modificación los que recurren contra el plan o su modificación, la propia personalidad jurídica del recurrente acredita que dicha participación no se ha respetado y por ello, en estos casos, ha de garantizarse la tutela de ese derecho vulnerado, porque, además de la cobertura de norma estatal, tiene su fundamento en un valor superior consagrado en el art. 1 CE en relación con el 105.
¿Podrá considerarse aceptable el rechazo o la ignorancia de la participación ciudadana, cuando el plan es aprobado por la mayoría cualificada establecida en el art.161 RP? . Podría admitirse así, si este fuera el único requisito a cumplir, pero ha de atenderse además a lo estipulado en el art. 4º TRLS, por lo que, habrá de concurrir además una causa de interés incontrovertible que justifique el acuerdo aprobado por esa mayoría cualificada y que además no exista otra alternativa para resolverla en una línea más acorde con las aspiraciones ciudadanas planteadas, porque la simple supremacía del pleno sobre la de los ciudadanos no es compatible con el mandato legal y constitucional que exige atender a esta última, en la medida más amplia posible. En definitiva, cuando el plan es rechazado por el 25% de los ciudadanos del sector afectado por el plan o su modificación, además de exigirse la mayoría cualificada para su aprobación por el pleno, habrá de acreditarse que la voluntad manifestada por los ciudadanos, es incompatible con el interés general perseguido por el plan.
Por lo demás, en un estado de derecho el rigor formalista debe quedar siempre atemperado por el principio "pro actione", porque los principios no operan con mayor o menor intensidad en función de la instancia judicial a la que se acude, sino que están siempre presentes, y en particular, cuando puede apreciarse que la participación ciudadana no ha sido atendida, sería inconstitucional buscar excusa en el rigor formalista de la casación para declarar la inadmisión de los recursos, y en tales casos, el ajusticiable se verá obligado a trasladar al TC su demanda, convirtiendo a este Tribunal en la segunda instancia o instancia superior que le ha sido negada, y no porque el TC asuma competencias que no le corresponden, como se afirma con frecuencia desde fuentes judiciales del TS sino porque el TS ha dejado desatendida la observancia constitucional por motivos formalistas, porque, lamentablemente para algunos magistrados la Constitución sigue siendo todavía algo más próximo a una declaración política o programática que a la "norma normarum" que es.
